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Que cela soit au travers des statuts de la société, au sein d’un pacte d’associés, d’un contrat de mandat social ou d’un contrat de travail, ou même dans un contrat de cession de titres de société (Clause de non-concurrence : prix de cession et contrepartie financière dans le cadre d’une cession de titres de société), une obligation de non-concurrence peut être explicitement prévue en vue d’empêcher tout associé de concurrencer la société pendant, voir après, sa période d’association.
Son efficacité est reconnue par la jurisprudence qui retient que, « sauf stipulation contraire », il n’y a pas d’obligation implicite de non-concurrence. Il est donc utile de créer explicitement une telle obligation. En outre, une clause spécifique permet d’être plus précis et de prévoir une obligation de non-concurrence taillée sur mesure.
La clause de non-concurrence est une obligation de ne pas faire (concurrence), pesant sur le débiteur (associé, par exemple) obligeant à indemniser son créancier (la société ou les associés) si elle n’est pas respectée. Néanmoins, une telle clause de non-concurrence doit répondre à un certain nombre de conditions pour qu’elle produise ses effets et qui varient selon la qualité juridique des parties concernées (associés, associé par ailleurs salarié).
Cas des associés non-salariés
Cas le plus fréquemment rencontré, l’associé non-salarié peut se retrouver débiteur d’une obligation de non-concurrence au travers de divers contrats stipulant une clause de non-concurrence :
- les statuts de la société (l’unanimité est requise pour l’insertion d’une clause de non-concurrence au sein des statuts en raison de l’accroissement des engagements des associés en résultant)
- le pacte d’associés
- un contrat de mandat social
- un contrat de cession de titres de société
Outre la condition de forme de la clause de non-concurrence (exigence d’un écrit), la validité de cette clause dépend de la réunion de trois conditions dites « de fond ».
Premièrement, la clause doit protéger l’intérêt légitime de la société (Com. 14 février 2012, n° 09-11.689). Elle doit en effet être justifiée par le fait que la société souhaite protéger son activité notamment en évitant la perte de clientèle et elle doit prendre en compte la capacité du débiteur de l’obligation de non-concurrence de porter atteinte aux intérêts de la société, créancière de l’obligation.
Deuxièmement, la clause doit être proportionnée par rapport à l’objet du contrat et ne doit pas apporter une restriction excessive à la liberté d’entreprendre et à la liberté de travail du débiteur de l’obligation de non-concurrence (Com. 13 juin 2018, n° 17-10.131).
Enfin, la clause doit être limitée dans le temps et dans l’espace (Com. 12 février 2013, n° 12-13.726). Concernant la limitation dans l’espace (limitation géographique), la clause doit être limitée au secteur géographique de l’activité du créancier de l’obligation de non-concurrence.
Quant à la limitation temporelle, il faut prendre en considération l’activité visée par l’obligation de non-concurrence, les compétences et la fonction occupée par le débiteur de l’obligation, ainsi que les usages de la profession. Des limitations temporelles de 2, 3, 5, 10, 20 et 30 ans ont déjà été jugées licites par la Cour de cassation.
Seules ces conditions sont requises pour la validité de la clause de non-concurrence en présence d’un associé non-salarié, la contrepartie financière n’étant exigée que si l’associé a la qualité de salarié.
Cas des associés salariés : l’exigence d’une contrepartie financière
Un associé peut être en même temps salarié de sa société, s’il exerce une activité le justifiant, ou un salarié peut obtenir la qualité d’associé de la société qui l’embauche en acquérant des titres de ladite société (acquisition de titres par cession ou augmentation de capital, management packages, etc.). Dans les deux cas, la qualité de salarié entraîne l’application du droit du travail, dont notamment les conditions spécifiques de validité des clauses de non-concurrence… des salariés !
Par trois arrêts en date du 10 juillet 2002 (Soc., 10 juillet 2002, n° 00-45.387, n° 00-45.135, n° 99-43.334 à 99 -43.336), la Cour de cassation a clarifié les conditions de validité d’une clause de non-concurrence s’appliquant à un salarié.
La jurisprudence décide que celle-ci suppose une contrepartie financière, en plus des conditions générales de validité de la clause de non-concurrence, à savoir la protection de l’intérêt légitime de l’entreprise, la proportionnalité de la restriction de concurrence (« prise en compte des spécificités de l’emploi du salarié ») et la limitation dans le temps et dans l’espace.
Il s’agit donc d’une condition spécifique de validité pour les clauses de non-concurrence qui obligent un salarié. À défaut de cette contrepartie financière, la clause de non-concurrence est réputée non-écrite : elle ne s’appliquera pas et ne produira aucun effet à l’encontre du salarié.
Condition spécifique de la clause de non-concurrence salariée, son régime entraîne plusieurs conséquences.
Seul un salarié peut bénéficier d’une contrepartie financière dans le cadre d’une clause de non-concurrence
Si la Cour de cassation reconnaissait, dès 2011 (Com. 15 mars 2011, n°10-13.824 – clause de non-concurrence au sein d’un pacte d’associé), qu’une clause de non-concurrence devait être agrémentée d’une contrepartie financière dès lors qu’elle s’appliquait à un associé par ailleurs salarié, tel n’est pas le cas lorsque l’associé n’est pas encore salarié et ne dispose que d’une promesse d’embauche lors du consentement à l’obligation de non-concurrence (Com. 8 octobre 2013, n°12-25.984 et Com. 23 juin 2021, n°19-24.488 – clause de non-concurrence au sein d’un protocole de cession prévoyant également une promesse d’embauche).
La contrepartie financière doit prendre la forme d’une somme d’argent
Cette somme ne peut être dérisoire (Soc. 15 novembre 2006, n°04-46.721 – contrepartie dérisoire, 1/10e du salaire brut mensuel perçu, considérée comme une absence de contrepartie financière rendant la clause de non-concurrence nulle).
En outre, le montant de la contrepartie financière ne peut dépendre du mode de rupture du contrat de travail (Soc. 25 janvier 2012, n°10-11.590 ; Soc. 27 février 2007, n°05-44.984).
En pratique, on observe que le montant de la contrepartie financière oscille entre 33 % et 66 % de la moyenne des salaires brut de la dernière année.
La contrepartie financière est payée par l’entreprise
Créancière de l’obligation de non-concurrence, c’est à l’entreprise de verser la contrepartie financière au salarié à la date du terme du contrat de travail (départ effectif du salarié), sauf à tenir compte de l’absence de préavis.
Alors que la clause de non-concurrence est généralement stipulée au sein du contrat de travail, il se peut qu’un associé salarié consente à une obligation de non-concurrence dans le cadre des statuts de la société, d’un pacte d’associé, voire dans le cadre d’une cession de titres de société. Dans ce dernier cas, la pratique a tenté de faire coïncider la contrepartie financière de la clause de non-concurrence due à l’associé salarié cédant avec le prix de cession des titres de société.
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