Par ordonnance de référé des 20, 26 et 27 mai 2020, le Président du tribunal de Commerce de Paris a considéré qu’en raison des conséquences de la crise liée au covid-19, les conditions de la force majeure telles que définies dans les accords-cadres pour l’Accès Régulé à l’Electricité Nucléaire Historique (« ARENH »)1 conclus entre l’opérateur EDF et les fournisseurs alternatifs ALPIQ, GAZEL et TOTAL DIRECT ENERGIE étaient réunies, entraînant la suspension de ces accords-cadres.
Rappel des faits
Trois fournisseurs d’électricité dits alternatifs (ALPIQ, GAZEL et TOTAL DIRECT ENERGIE) ont conclu chacun un accord-cadre réglementé avec EDF dans le cadre du dispositif pour l’Accès Régulé à l’Electricité Nucléaire Historique (ci-après dénommé l’« accord-cadre ARENH »).
Conformément à l’accord-cadre, les fournisseurs se sont engagés à acheter en avance de l’électricité à EDF selon des quantités et des prix prédéterminés. La crise sanitaire liée au covid-19 a placé les fournisseurs dans une situation difficile car ils ont dû faire face à une baisse significative de commandes (environ 25%) tout en devant honorer leurs obligations de se fournir auprès d’EDF et sans pouvoir stocker l’électricité.
Dans un premier temps, en réponse à cette forte baisse de commandes, certains de ces fournisseurs ont informé la Commission de Régulation de l’Electricité (« CRE ») de leur volonté d’invoquer la clause de force majeure prévue, dont la conséquence est la suspension de l’accord-cadre. La CRE a rejeté la demande de suspension de l’accord-cadre pour cause de force majeure. La CRE a estimé que les circonstances invoquées ne constituaient pas un cas de force majeure en précisant que celui-ci « ne trouverait à s’appliquer que si l’acheteur parvenait à démontrer que sa situation économique rendait totalement impossible l’exécution de l’obligation de paiement de l’ARENH» refusant ainsi de corriger les volumes devant être livrés par EDF au titre du dispositif.(Délibération nº 2020-071 du 26 mars 2020 de la Commission de Régulation de l’Electricité)
Ainsi, à travers deux associations professionnelles, les fournisseurs alternatifs ont saisi le Conseil d’Etat d’une requête en référé aux fins de suspendre provisoirement l’exécution de la délibération de la CRE. Le Conseil d’Etat a rejeté le 17 avril dernier la requête considérant que le caractère urgent de la suspension de cette décision n’était pas démontré et a invité les parties à saisir le juge du contrat.
C’est dans ces circonstances que les fournisseurs ont respectivement saisi le Président du tribunal de commerce de Paris qui s’est déclaré compétent au motif que les articles 10 et 13.1 de l’accord-cadre ARENH étaient « suffisamment clairs et explicites pour fonder la compétence du juge des référés ».
Appréciation de la force majeure au regard de la définition contractuelle
L’accord-cadre ARENH applicable contient une clause de force majeure définissant la force majeure comme tout :
événement extérieur, irrésistible et imprévisible rendant impossible l’exécution des obligations des Parties dans des conditions économiques raisonnables. […]
L’intégration de la notion « de conditions économiques raisonnables » dans la définition de la force majeure marque selon le juge « la liberté contractuelle des parties de convenir ainsi d’écarter ce qu’EDF appelle « la solution classique » de l’article 1148 (ancien) et 1218 (nouveau) du Code civil, et leur jurisprudence, posant l’exigence d’une ‘’impossibilité absolue’’ »2 (T. com. Paris, 27-05-2020, aff. n° 2020017535).
Le juge a notamment pris en compte dans son appréciation les éléments suivants :
- la fixation du prix de l’électricité acquise dans le cadre de l’ARENH à 42 euros par MWh
- la baisse brutale et imprévisible de la consommation conduisant les fournisseurs à céder des quantités qu’ils sont dans l’obligation d’acheter auprès d’EDF à un prix très sensiblement inférieur à son coût d’acquisition (la CRE constatant un prix de 21 euros par MWh au 26 mars 2020)
- un fonctionnement du marché de l’électricité (bien non-stockable) impliquant une égalité entre quantité injectée et quantité utilisée
- la constatation de pertes importantes, immédiates et définitives sur une durée dont les fournisseurs n’ont pas la maîtrise.
Puis au regard de ces éléments, il a estimé que les fournisseurs n’étaient pas en mesure d’exécuter l’accord-cadre ARENH dans « des conditions économiques raisonnables » et que par conséquent, les conditions de la force majeure telles définies par l’accord-cadre étaient « manifestement réunies ». Le juge a ainsi écarté l’argument d’EDF, tiré d’un arrêt de la cour de cassation de 2014 (Com., 16 septembre 2014, n° 13-20.306), affirmant que la force majeure ne peut pas en principe faire obstacle à une obligation de somme d’argent.
Le juge a par ailleurs relevé que EDF n’avait pas soulever l’appartenance de certains de ces fournisseurs alternatifs à un groupe réputé. Par ce constat, le juge semble sous-entendre que l’argument de la force économique du groupe auquel appartient les fournisseurs aurait pu avoir une incidence sur l’issue des débats.
Conséquences prédéfinies de la mise en œuvre de la clause de force majeure
L’accord-cadre apporte également des précisions quant aux conséquences liées à la mise en œuvre de la clause de la force majeure, à savoir :
- la suspension des obligations des parties pendant la durée du cas de force
- la faculté pour la partie non-défaillante de résilier l’accord-cadre lorsque la suspension intervenue pour cause de cas de force majeure est supérieure à 2 mois
Ainsi, conformément aux dispositions contractuelles, la mise en œuvre de la clause de force majeure entraîne de facto la suspension de l’accord-cadre et par conséquent l’interruption de l’obligation d’achat de l’électricité.
Ainsi, après avoir conclu à un cas de force majeure, le juge a également donné effet à la conséquence juridique prévue par les parties dans l’accord-cadre en ordonnant la suspension de l’accord-cadre en raison de la survenance d’un cas de force majeure.
Le 2 juin dernier, EDF a résilié les accords-cadres la liant aux fournisseurs APIQ, GAZEL et TOTAL DIRECT ENERGIE au motif que les accords-cadres faisaient l’objet d’une suspension supérieure à 2 mois pour cause de force majeure comme l’y autorise les dispositions de l’accord-cadre (EDF, Communiqué de presse, 2 juin 2020).
L’opérateur historique a également informé de son intention de faire appel des ordonnances devant la Cour d’appel de Paris afin d’obtenir un jugement au fond. Le débat sur la qualification de la force majeure dans les accords-cadres ARENH n’est donc pas définitivement tranché. Affaire à suivre…
1 : Le dispositif de l’ARENH permet à tous les fournisseurs d’électricité dits alternatifs (non-historiques) de s’approvisionner en électricité auprès d’EDF dans des conditions avantageuses fixées par les pouvoirs publics. La conclusion d’un accord-cadre est un préalable pour acheter de l’électricité d’EDF au titre de l’ARENH (Article L.336-5 du Code de l’énergie). Les modèles d’accords-cadres sont fixés par arrêté.
2 : Pour un exemple de jurisprudence sur le caractère supplétif de la définition classique de la force majeure : Cass. com., 8 juill. 1981, nº 79‐15.626
