Ukraine : les sanctions économiques adoptées par l’UE contre la Russie

L’Assemblée générale des Nations Unies adoptait le 1^er mars 2022 une résolution déplorant « dans les termes les plus énergiques l’agression commise par la Fédération de Russie contre l’Ukraine », exigeant qu’elle « cesse immédiatement d’employer la force contre l’Ukraine et s’abstienne de tout nouveau recours illicite à la menace ou à l’emploi de la force contre tout Etat Membre » (141 pour, 5 contre, 35 abstentions). Cette résolution n’est pas contraignante (une précédente résolution, toujours non contraignante, du Conseil de sécurité de l’ONU avait fait l’objet du veto de la Russie).

En réponse à ces actions, l’Union européenne a adopté diverses sanctions, dès le 22 février (lendemain de la reconnaissance des républiques séparatistes). Ces mesures s’articulent avec celles adoptées en 2015 conséquemment à l’annexion de Crimée.

L’UE n’agit toutefois pas de manière isolée : le Royaume-Uni, la Suisse, les États-Unis et le Canada adoptent également des mesures de sanctions, ainsi que certains pays d’Asie (Japon, Corée du Sud, Singapour, etc.).

Nous vous présentons ici les sources de ces sanctions, leur nature et les conséquences envisageables pour les opérateurs économiques en France.

Les sources

Premier paquet de sanctions adoptées par l’UE, le 23 février 2022 : 4 décisions et 5 règlements. Ce sont des mesures ciblées, touchant près de 400 personnes physiques (dont notamment 351 des membres de la Douma qui ont voté la reconnaissance des séparatistes) et morales (gel des avoirs et des ressources économiques), et des mesures restreignant les relations commerciales entre l’UE et la région du Donbass, et des restrictions de l’accès de l’état Russe et de son gouvernement aux marchés de capitaux européens.

Deuxième paquet de sanctions adoptées le 25 février 2022 : 4 décisions et 2 règlements. Il s’agit alors d’étendre la liste des personnes visées par les mesures ciblées et d’adapter les règlements de 2014, pris en réaction à l’annexion de la Crimée, et qui visent à restreindre très significativement les échanges commerciaux avec la Russie.

Troisième paquet de sanctions adoptées le 28 février : 1 décision et 1 règlement. Outre l’ajout de personnes nominativement visées, le Conseil de l’UE décide de l’interdiction du survol de l’espace aérien de l’Union pour tout appareil russe ou étroitement lié à la Russie, et interdit toute transaction avec la Banque centrale Russe. Il s’agit, là encore, d’adapter des instruments en vigueur en 2014.

Le 2 mars 2022, l’UE adoptait de nouvelles mesures complémentaires : 1 décision et 1 règlement. Ces mesures visent notamment à prendre des sanctions à l’encontre de la Biélorussie en raison de sa participation à la guerre en Ukraine aux côtés de la Russie. Il est également décidé de suspendre la diffusion de certains médias contrôlés par l’État russe et d’exclure certaines banques du réseau Swift (7 à ce jour).

Puis le 9 mars, des mesures complémentaires visent le secteur financier de la Biélorussie (interdiction d’accès de 3 établissements de crédit à Swift, isolement de sa Banque centrale, limitation des flux financiers et interdiction de toute livraison d’euros en espèce), de nouvelles limitations d’exportation de biens vers la Russie et une extension des personnes physiques visées.

Quatrième paquet de sanctions adoptées le 15 mars 2022 : 2 décisions et 2 règlements. Ces dernières mesures, à ce jour, visent des sociétés contrôlées par l’Etat russe, l’interdiction de la fourniture de services de notation financière à des entités et des personnes physiques Russes ainsi que tout nouvel investissement dans le secteur énergétique en Russie. S’y ajoutent une nouvelle interdiction : il est interdit de vendre, de fournir, de transférer ou d’exporter des articles de luxe faisant l’objet d’une énumération (annexe) dès lors sa valeur unitaire dépasse 300 euros.

La nature des sanctions

L’ensemble des sanctions est particulièrement significatif, car, outre un ciblage important des cercles de pouvoirs, en ce compris le président de la Fédération de Russie et ses ministres, la batterie des mesures adoptées est très large et couvre de nombreux secteurs.

Les mesures adoptées concernent les relations diplomatiques, des mesures nominatives économiques et restrictives de libre circulation, des restrictions des relations commerciales, des sanctions économiques, des restrictions touchant les médias et des restrictions relatives à la coopération économique.

L’amplitude des sanctions, sans oublier la rapidité de l’accord entre les 27 États membres, pour banal que l’observation soit, mérite d’être soulignée.

Diplomatie

Sur le terrain diplomatique, depuis 2014, la rupture des discussions fut manifeste, matérialisée par la non-tenue du sommet UE-Russie, et la non tenue des rencontres bilatérales sur les visas ou l’accord UE-Russie. Dans la même veine, l’Union a approuvé la suspension des négociations relatives à l’entrée de la Russie dans l’OCDE ou l’Agence internationale sur l’énergie atomique (« AIEA »). Ce n’est pas le lieu de discuter de la pertinence de ces positions.

La déclaration de guerre à l’Ukraine a entraîné la non-application des dispositions facilitant l’obtention de visas pour les officiels russes ou les hommes d’affaires. Mais cette mesure ne concerne pas, dit-on, le citoyen ordinaire.

Mesures nominatives

Introduites dès 2014, lors de l’annexion de la Crimée, les mesures nominatives consistent dans le gel des avoirs et des ressources économiques d’individus et de certaines organisations. Au 16 mars 2022, 877 personnes et 62 organisations sont visées. Cette liste est en évolution constante et est consultable en ligne. Les mesures nominatives qui sont en vigueur depuis 2014 ont été prorogées jusqu’au 15 septembre 2022, sous réserve d’une levée de ces sanctions ou d’une nouvelle prorogation.

Restrictions des relations commerciales

Des mesures restrictives furent adoptées en 2014 pour les relations commerciales avec la Crimée et Sébastopol entre tout ressortissant de l’UE et toute société au sein de l’UE.

Ces mesures, en vigueur jusqu’au 23 juin 2022 (prorogation décidée le 21 juin 2021) concernent :

• l’interdiction d’importation de biens
• des restrictions sur les échanges et les investissements dans certains secteurs et tout projet d’infrastructure
• l’interdiction de fournir des prestations de tourisme
• l’interdiction d’exportation de certains biens et technologies

Désormais, ces mêmes mesures concernent également les régions séparatistes du Donbass (Donetsk et Louhansk), à compter du 24 février 2022 et jusqu’au 24 février 2023.

Sanctions économiques

Dès 2014, les relations économiques avec la Russie ont fait l’objet de mesures de restriction et d’interdiction. Ces mesures sont prorogées par période de 6 mois depuis juillet 2016 (et courent actuellement jusqu’au 31 juillet 2022).

Les quatre paquets de mesures adoptées depuis le 23 février 2022, ajoutent de nouvelles mesures, en renforcent l’efficacité et en étendent le champ d’application.

Sont concernés les secteurs financiers, les échanges de biens, le secteur de l’énergie, du transport, des technologies et de la défense.

Concrètement, cela comprend :

• des restrictions à l’accès aux marchés de capitaux européens primaire et secondaire pour certaines entités nommément (banques et sociétés commerciales)
• une interdiction de toutes les transactions avec la Banque centrale de Russie et la Banque centrale de la Biélorussie
• l’exclusion de certaines banques du réseau SWIFT (facilitant les transferts internationaux)
• l’interdiction de fournir des espèces monétaires en euro à la Russie et à la Biélorussie
• l’interdiction du survol de l’espace aérien européen et de tout accès à un aéroport européen à l’encontre de tout avion russe ou lié à la Russie
• l’interdiction de toute exportation et de toute vente de biens et de technologie vers la Russie dans différents secteurs, incluant l’aviation, l’espace, le raffinage et la prospection, la sidérurgie ; il en est de même pour la Biélorussie qui est par ailleurs aussi plus spécifiquement frappé dans les secteurs du bois, du ciment et du caoutchouc
• l’interdiction de fournir (vente, exportation, directement, indirectement) à la Biélorussie certaines machines (à vapeur, turbines, nucléaires, etc.)
• l’interdiction d’exporter et de vendre à la Russie et à la Biélorussie des biens et technologies à double usage,
• l’interdiction d’exporter et d’importer des armes
• l’interdiction de toutes les transactions avec certaines entreprises d’Etat
• la fourniture de prestations de notation de crédit à certaines personnes physiques russes ou à certaines entités commerciales
• des restrictions au commerce du fer, de l’acier et des biens de luxe
• l’interdiction de tout investissement nouveau dans le secteur de l’énergie

Le détail des secteurs concernés, des biens et technologies visés est précisé dans les annexes des instruments imposant ces sanctions.

Champ d’application

Les mesures s’imposent, selon le cas, aux personnes physiques ressortissantes d’un Etat membre de l’UE qu’elles se trouvent à l’intérieur ou à l’extérieur du territoire de l’un des Etats membres.

Quant aux personnes morales concernées par toutes ces mesures, ce sont toutes celles qui, à l’intérieur ou à l’extérieur de l’UE, sont établies ou constituées selon le droit d’un Etat membre ainsi que les personnes morales dont l’activité économique est exercée en totalité ou en partie dans l’UE. Ce large champ est encore étendu du fait que les textes visent les « personnes morales, entités ou organismes », laissant entendre que le critère n’est pas celui, formel, de l’existence d’une forme sociétaire au sens du code civil et du code de commerce.

Enfin, certaines mesures ne distinguent pas, pour leur application, entre personnes physiques et morales, mais indiquent que sont concernées certaines activités dès lors que celles-ci sont « à destination » de la Russie et réalisées « par des ressortissants des Etats membres ou depuis le territoire d’Etats membres ».

Quant aux personnes visées par les mesures, leur identification précise dépendra de la nature de la mesure envisagée.

Ensuite, il convient de se référer à la mesure envisagée, car deux cas de figure se présentent alors.

Selon un premier cas, il ne sera pas nécessaire de qualifier juridiquement le cocontractant, car l’interdiction se détermine au regard de l’opération envisagée (exportation, vente, fourniture de services, etc.) dès lors qu’elle est à destination de la Russie (et de la Biélorussie).

Selon un second cas, l’instrument instaurant la mesure détermine la nature du cocontractant qui fait entrer dans le champ d’application de la mesure. Il faut alors se reporter aux textes.

Le champ d’application de mesures est en définitive, très large, et n’est pas sans soulever quelques zones d’incertitudes. C’est ce qui explique qu’il est prévu que les actes réalisés par une personne (physique ou morale) n’entraîneront « aucune responsabilité de quelque nature que ce soit, dès lors (qu’elle) ne savaient ni ne pouvaient raisonnablement soupçonner que (ses) actions violeraient les mesures énoncées ». Cette exception de bonne foi doit se combiner avec les sanctions pénales qui sont encourues en France en cas de violation ou de tentative de violation des sanctions européennes.

Un dernier point à relever tient à ce que l’on nomme l’extraterritorialité de certains textes nationaux. Comme l’appelle de ses vœux, l’Union européenne, d’autres pays ont eux aussi adoptés des mesures de sanctions économiques à l’égard de la Russie et de la Biélorussie : il faudra donc apporter une attention particulière à ces sanctions édictées par des pays tiers, une entreprise multinationale pouvant tomber dans leur champ d’application selon le critère de rattachement de ces textes étrangers.

Quelles conséquences pour les entreprises ?

Cette boite à outils, véritable arsenal qui caractérise une réponse à « l’agression militaire non provoquée et injustifiée » refusant l’escalade du conflit armé, inédite par son ampleur et la rapidité de sa mise en œuvre, crée un cadre complexe pour les entreprises. À ce stade, encore nouveau et donc sans grand recul, quelles sont les conséquences concrètes envisageables.

Pour les entreprises françaises qui entretiennent des liens commerciaux avec la Russie, dès lors que l’activité entre dans un des secteurs visés par les interdictions, il lui est impossible de poursuivre l’exécution de ses contrats. Cela concerne autant l’exportation que l’importation.

Il faut également comprendre que les flux financiers sont quasiment impossibles dès lors qu’en plus de l’exclusion de certaines banques russes du réseau SWIFT, il n’est plus possible de réaliser de transactions avec la Banque centrale de Russie. La même situation s’applique à la Biélorussie.

Quant aux recours à des cryptoactifs, non visés à ce stade, ils pourraient faire l’objet de mesures spécifiques assez rapidement.

La mise à l’écart de la Russie des réseaux financiers internationaux aura également pour effet d’empêcher les flux financiers vers la France d’un partenaire russe ou d’une filiale en Russie.

Le champ d’application des mesures européennes indique que les filiales russes (de droit local, donc) des sociétés françaises ne sont pas concernées par les sanctions dès lors qu’elles sont réellement autonomes. Si en revanche elles entretiennent des liens commerciaux (exportation par exemple) ou financiers avec la société mère européenne, alors les mesures s’appliqueront à elle. Quant à la succursale russe d’une société française, n’ayant pas d’autonomie juridique ni opérationnelle, elle devrait être considérée comme étant exactement dans la même situation que la société française.

Inversement, les sanctions ne concerneront pas la filiale française d’une société russe uniquement dans la mesure où cette filiale est parfaitement autonome en France, c’est-à-dire sans flux commerciaux, ni financiers avec la Russie.

La situation est différente si on envisage le cas d’une société française (société commerciale ou société civile) détenue par un associé russe visé par une mesure nominative (gel des avoirs et des ressources économiques). En adoptant une règle selon laquelle « sont gelés tous les fonds et ressources économiques » cela englobe les actions et parts sociales (sous réserve du débat qui peut exister sur l’exercice des droits de vote, qui ne sont pas, à proprement parler, des « ressources économiques »). Cela explique le transfert de leurs actions par certains oligarques visés par les sanctions à des sociétés off-shore localisées dans des pays n’ayant pas adopté de sanctions. A condition toutefois que la mesure s’oppose réellement à l’exécution du contrat.

En l’état de ces mesures, il est évident que nombre de contrats avec une contrepartie russe seront affectés et ne pourront pas être exécuté. La question est alors de savoir si le cocontractant français qui, en application des sanctions, ne peut plus exécuter le contrat peut invoquer la force majeure afin de ne pas être responsable de cette inexécution.

Inexécution des contrats : le recours à la force majeure

Selon le premier alinéa de l’article 1228 du code civil « il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ». Si ses conditions sont réunies, la force majeure, lorsque l’empêchement est temporaire, suspend l’exécution contractuelle ; si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit.

Ce qui caractérise donc la force majeure est : l’imprévisibilité, l’extériorité et l’irrésistibilité.

Ces conditions sont bien réunies de la part du cocontractant français : il pourra alors invoquer la force majeure pour suspendre son exécution. Elles sont également réunies pour le cocontractant russe dont l’activité relève du champ des sanctions. A condition toutefois que la mesure s’oppose réellement à l’exécution du contrat.

En revanche, le cocontractant russe qui est nominativement visé par une mesure de sanction, le gel de ses avoirs et de ses ressources économiques, par exemple, ne pourra pas invoquer la force majeure, car, pour lui, fait défaut la condition d’extériorité. En effet, la jurisprudence française a jugé, en 2020, que « ne constitue pas un cas de force majeure pour celle qui le subit, faute d’extériorité, le gel des avoirs d’une personne ou d’une entité qui est frappée par cette mesure en raison de ses activités » (Cour de cassation, Ass. Plén. 10 juillet 2020).

Un autre moyen de préserver sa situation pour le cocontractant français est l’exception d’inexécution. Le code civil, article 1219, dispose en effet « (qu’) une partie peut suspendre l’exécution de son obligation dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle ». Cela permet au moins de minimiser les conséquences préjudiciables.

Quant à la révision du contrat pour imprévision, article 1195 du code civil, elle permet, en cas de « changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat (qui) rend l’exécution excessivement onéreuse » de demander une renégociation du contrat. En cas d’échec ou de refus par le cocontractant, les parties peuvent décider de mettre fin au contrat ou demander au juge de décider des mesures d’adaptation du contrat. Il y a toutefois une contrainte sérieuse qui est que la loi prévoit que la partie qui invoque l’imprévision doit continuer à exécuter le contrat « durant la renégociation ». Par ailleurs, dans la majorité des cas, les mesures de sanctions n’ont pas pour effet de rendre l’exécution excessivement onéreuse, mais de la rendre impossible. Il faut, là encore, étudier les contrats car nombre d’entre eux comportent des clauses de négociation ou des clauses de hardship qui organisent conventionnellement la renégociation.

De ce rapide aperçu, on constate, que l’arsenal des sanctions mis en place par l’Union européenne, entraîne des risques importants pour les entreprises et accroît le climat d’incertitudes dans lequel elles évoluent. Pour préserver au mieux ses intérêts, les entreprises ont tout intérêt à envisager de réaliser une cartographie des risques, chaque entreprise étant un cas particulier en raison de son secteur d’activité, de la nature de celle-ci, de ses liens avec la Russie (ou la Biélorussie). Cette méthodologie est désormais bien connue, puisqu’elle fut introduite dans les entreprises avec le devoir de vigilance en 2016 et la loi Sapin II en 2017. L’actuelle crise géopolitique lui donne un nouveau champ d’application.