Cet article a été initialement publié dans le Feuillet rapide – Editions Francis Lefebvre n°33-19 – Juillet 2019
À propos de CE avis 10-7-2019 n° 429426, SAS Wheelabrator Group
Le Conseil d’État admet la possibilité de recourir aux référentiels obligataires pour justifier de la normalité de taux d’intérêt intragroupe, selon une logique « prix de transfert » qui impliquera de procéder à une approche de comparabilité.
Par un jugement du 4 avril 2019, le tribunal administratif de Versailles avait saisi le Conseil d’État d’une demande d’avis, portant sur les dispositions de l’article 212, I-a du CGI, en vue de savoir si une entreprise emprunteuse peut apporter la preuve de la conformité du taux d’intérêt consenti par une société liée au taux du marché en se référant aux taux pratiqués par des sociétés tierces pour des emprunts obligataires (TA Versailles 4-4-2019 n° 1607393 et 1806803, SAS Wheelabrator Group : RJF 8-9/19 no 754).
La réponse du Conseil d’État, très attendue, consacre une logique de raisonnement « prix de transfert » et la liberté du mode de preuve, et admet la possibilité de recourir aux référentiels des taux obligataires, selon des modalités déjà prévues par l’OCDE.
L’adoption d’une logique « prix de transfert » et la consécration de la liberté du mode de preuve
Le Conseil d’État émet d’abord l’avis selon lequel « le taux que l’entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants dans des conditions analogues s’entend, pour l’application de ces dispositions, du taux que de tels établissements ou organismes auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence » (point 5).
Le terme « dans des conditions de pleine concurrence » est employé pour la première fois dans une décision du Conseil d’État, et ne souffre aucune ambiguïté : pour interpréter et mettre en oeuvre les dispositions de l’article 212, I-a du CGI, il y a lieu de prendre pour référence les principes de l’OCDE applicables en matière de prix de transfert.
Une logique « prix de transfert » conforme à l’esprit du texte et aux principes de l’OCDE
Une telle avancée mérite d’être saluée à trois égards.
En premier lieu, elle confirme que les principes de l’OCDE applicables en matière de prix de transfert ne valent pas que pour l’article 57 du CGI. Si des rapporteurs publics avaient déjà fait référence aux conditions de pleine concurrence dans leurs conclusions, pour interpréter les dispositions de l’article 212 du CGI (voir les conclusions de M.-A. Nicolazo de Barmon sous CE 21-7-2017 no 392908, Sté Thermo Electron Holdings : RJF 11/17 n°1080), le Conseil d’État n’avait pas encore franchi le Rubicon.
En deuxième lieu, même si la Haute Juridiction a choisi de ne pas y faire référence, force est de constater que cette interprétation est conforme à l’esprit du texte. Ainsi, les travaux parlementaires, tant à l’Assemblée nationale qu’au Sénat, renvoient à de multiples reprises au principe de pleine concurrence de l’OCDE.
En dernier lieu, cette précision mettra probablement fin aux débats avec de nombreux services de contrôle qui refusaient, par principe, d’entrer dans une approche « prix de transfert » en matière de transactions financières, pour appliquer l’article 212, I-a du CGI.
Une preuve qui incombe au contribuable mais qui est totalement libre
Au début du point 7, le Conseil d’État pose le principe selon lequel « l’entreprise emprunteuse, à qui incombe la charge de justifier du taux qu’elle aurait pu obtenir d’établissements ou d’organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues, a la faculté d’apporter cette preuve par tout moyen ».
La charge de la preuve, pour l’application des dispositions de l’article 212, I-a du CGI, avait déjà été attribuée au contribuable dans la décision Siblu (CE 18-3-2019 n° 411189 : RJF 6/19 n° 513, concl. M.-G. Merloz (C 513)).
L’affirmation de la liberté de la preuve, qui peut être apportée « par tout moyen », et le fichage de l’avis au Lebon sur ce point notamment mettent fin à des divergences des juges du fond, parfois enclins à limiter la liberté du mode de preuve, en exigeant la production d’une offre de prêt contemporaine (TA Paris 30-1-2018 n° 1707553, SAS Studialis : RJF 11/18 no 1076), tandis que d’autres faisaient preuve de davantage de souplesse (TA Montreuil 30-3-2017 n° 1506904, Sté BSA : RJF 8-9/17 n° 780 infirmé, en l’absence d’éléments suffisamment précis, par CAA Versailles 25-6-2019 n°17VE02163, min. c/ Sté BSA).
Une telle souplesse mérite d’être saluée. En effet, la procédure nécessaire pour obtenir une offre ferme est extrêmement coûteuse pour la banque émettant l’offre. L’émission d’une offre ferme (engageant donc la banque) pour des montants significatifs suppose que celle-ci ait pu réaliser des analyses financières mais aussi stratégiques de l’entreprise, qu’elle ait réalisé de nombreux entretiens avec les dirigeants de la société, que le projet ait été décidé en comité des engagements et que le capital soit enfin rendu disponible. Ni l’administration ni le juge ne sauraient donc, sans méconnaître la réalité économique des transactions, attendre d’une banque qu’elle émette une offre de prêt aussi facilement pour une entreprise que pour un particulier. En pratique, une entreprise ne peut pas obtenir une offre de prêt ferme dès lors qu’elle ne peut demander à une banque de lui faire une telle offre, lorsque celle-ci sait pertinemment qu’elle se contentera de l’utiliser pour des raisons fiscales – non seulement aucune banque ne serait prête à engager les coûts nécessaires pour rendre service à un de ses clients, quel qu’il fût, mais une telle demande s’avérerait de nature à dégrader la qualité des relations qu’elle entretient avec son banquier, une fois que ce dernier aura pris conscience du véritable objet de la demande d’offre de prêt.
Des singularités des taux du marché obligataire qui empêchent d’en faire un référentiel dans l’absolu
Le Conseil d’État précise au point 6 que le taux « ne saurait, eu égard à la différence de nature entre un emprunt auprès d’un établissement ou organisme financier et un financement par émission obligataire, être celui que cette entreprise aurait elle-même été susceptible de servir à des souscripteurs si elle avait fait le choix, pour se financer, de procéder à l’émission d’obligations plutôt que de souscrire un prêt ».
Ainsi, il n’ouvre pas la porte à un recours systématique au marché obligataire mais admet, implicitement, qu’une émission obligataire est par nature différente d’un emprunt auprès d’un établissement ou un organisme financier indépendant.
Des différences réelles, entre les taux bancaires et les taux obligataires
De nombreux manuels d’économie traitent des différences entre le financement de marché et le financement bancaire (voir par exemple, X. Freixas et J.-C. Rochet, 2008, Microeconomics of Banking, The MIT Press). Lorsqu’une entreprise veut lever de la dette, elle a le choix entre deux principaux moyens : aller voir une banque pour obtenir un crédit ou émettre sur les marchés financiers des titres de dette négociables, des obligations, qui seront achetés par de nombreux investisseurs qui pourront ensuite les échanger sur un marché secondaire.
Lorsqu’une banque accorde un crédit à une entreprise, elle va fixer le taux d’intérêt en prenant en compte les éléments suivants :
- son propre coût de financement
- la prime qui correspond au risque de défaut de l’emprunteur
- une prime de liquidité, qui correspond au risque de s’engager dans des prêts à long terme financés par des dépôts à court terme
- un élément qui tient à la stratégie commerciale de la banque et aux conditions de concurrence sur le marché bancaire
Par comparaison, le taux de rendement d’un emprunt obligataire tient compte des éléments suivants :
- le taux sans risque (généralement mesuré comme le taux des obligations souveraines de même maturité)
- la prime de risque de défaut, comparable à la prime bancaire
- la prime de liquidité, nulle pour les instruments parfaitement liquides pour lesquels il existe un marché très actif (par exemple, les obligations souveraines françaises) et plus élevée pour les obligations moins liquides (celles où le nombre d’opérations d’achat et de vente journalier est faible)
L’ensemble de ces différences sont représentées dans le schéma ci-dessous.
Des différences qui ne doivent toutefois pas être surestimées
Les différences entre les deux formes de financement ne sont pas telles qu’elles disqualifieraient le recours à des comparables obligataires.
Même si les financements bancaires et obligataires présentent des différences, il s’agit de deux moyens généralement substituables de lever du capital. Les taux d’intérêt des deux types d’instruments ne devraient pas être durablement très éloignés à conditions équivalentes – hors situation de crise.
Cette intuition est confirmée par des recherches récentes sur le marché français (par exemple, G. Levieuge et J.-P. Pollin, 2016, « Désintermédier : pourquoi, comment et que peut-on en attendre ? », Revue d’économie financière, vol. 123 p. 147 à 174). Comme l’illustre le graphique ci-dessous, les taux bancaires et obligataires sont peu différents l’un de l’autre (le graphique représente les taux d’intérêt pour les prêts de plus de 1M€ à plus d’un an).
Même si les taux moyens bancaires et obligataires diffèrent parfois, on constate qu’ils suivent une tendance commune et qu’ils ne sont jamais extrêmement différents l’un de l’autre. En première approche, il ne semble donc pas déraisonnable de prendre en compte le marché obligataire comme comparable du marché bancaire. Cela est d’autant plus pertinent dans une approche anti-abus, où l’objectif n’est pas d’obtenir un comparable parfait mais d’éviter des situations clairement anormales.
Une possibilité encadrée de recourir aux taux du marché obligataire, qui reste à préciser
Le Conseil d’État a précisé au point 7 que l’entreprise peut, le cas échéant, tenir compte du rendement d’emprunts obligataires émanant d’entreprises se trouvant dans des conditions économiques comparables, lorsque ces emprunts constituent, dans l’hypothèse considérée, une alternative réaliste à un prêt intragroupe.
Une telle ouverture constitue un véritable soulagement pour les entreprises et leurs conseils, auxquels l’administration et de nombreux juges du fond refusaient, par principe, le recours aux émissions obligataires comme termes de comparaison (TA Paris 7-6-2018 n° 1613999/2-3, Sté Paule Ka Holding ; CAA Paris 31-12-2018 n° 17PA03018, SAS WB Ambassador : RJF 6/19 no 514).
Le Conseil d’État conditionne ainsi le recours aux taux de rendement obligataire à la démonstration que (i) les entreprises ayant émis ces obligations se trouvent dans des « conditions économiques comparables » et que (ii) les obligations émises « constituent une alternative réaliste à un prêt intragroupe ». L’avis n’apporte aucune précision quant à ces deux exigences.
Le lecteur avisé ne peut s’interdire de supposer que ces exigences sont directement inspirées des travaux de l’OCDE sur les transactions financières. Cette dernière indique en effet qu’« un taux d’intérêt qui satisfait au principe de pleine concurrence peut également être fondé sur le rendement d’une transaction alternative réaliste présentant des caractéristiques économiques comparables. En fonction des faits et circonstances du cas d’espèce, une alternative réaliste à un prêt intragroupe peut être une émission obligataire » (OCDE, Projet pour commentaires, Actions Beps 8-10, Transactions financières, 3 juillet 2018, § 86).
Une comparabilité, au plan économique, qui invite à une approche in concreto
L’OCDE fournit de nombreux exemples de ce qu’il convient d’entendre par des « caractéristiques économiques comparables ». Ainsi, « à titre d’exemple, pour délimiter avec précision une avance de fonds, les caractéristiques économiques pertinentes suivantes peuvent être des indicateurs utiles, en fonction des faits et des circonstances : la présence ou l’absence de date fixe de remboursement ; l’obligation de payer des intérêts ; le droit de faire exécuter le paiement du principal et des intérêts ; le statut du bailleur de fonds par comparaison avec les prêteurs habituels de l’entreprise ; l’existence de clauses financières restrictives et de sûretés financières ; la source des paiements d’intérêt ; la capacité du bénéficiaire des fonds à obtenir un prêt auprès d’établissements de crédit non liés ; la mesure dans laquelle l’avance est utilisée pour acquérir des actifs immobilisés, et l’incapacité du débiteur présumé de rembourser à la date d’échéance ou d’obtenir un report » (OCDE, Projet pour commentaires, Actions Beps 8-10, Transactions financières, 3-7- 2018, § 16).
À cet égard, on relèvera que les attentes de l’OCDE vont au-delà des exigences de l’article 212, I-a du CGI qui se limitent au seul taux d’intérêt. Pour l’OCDE, l’analyse d’une transaction financière est un tout et ne se limite pas seulement au taux d’intérêt. Elle doit notamment prendre en compte le contexte économique et savoir si des parties indépendantes auraient conclu une telle transaction. Au demeurant, l’analyse de la capacité du débiteur à rembourser à terme sa dette, évoquée à la fin de ces exemples de l’OCDE et menée couramment par de nombreux États, est aujourd’hui un point majeur absent des débats avec les services de vérifications en France.
Dans la même veine, comme le prévoit l’OCDE, les travaux parlementaires ayant précédé l’adoption de l’article 212, I-a du CGI invitent à apporter des corrections au taux d’intérêt si les conditions de la transaction examinée et des autres transactions étudiées ne sont pas exactement comparables. Une note de bas de page liste un certain nombre de facteurs de comparaison : « certains facteurs de comparabilité sont susceptibles d’influer de façon importante sur les taux d’intérêt, notamment le risque de crédit de l’emprunteur, le coût des fonds pour le prêteur, la garantie et, bien sûr, les principales clauses du contrat de prêt » (Rapport AN n° 2568).
La théorie économique livre également des enseignements fort éclairants. En effet, dans tous les cas où l’on souhaite aboutir à une estimation plus précise du taux bancaire, une bonne compréhension des déterminants du taux d’intérêt décrits plus haut permet de réaliser des ajustements quantitatifs pour établir la valeur d’un taux bancaire à partir des taux obligataires. Il est notamment possible de calculer la prime de liquidité bancaire (Y. Amihud, H. Mendelson et L. H. Pedersen, 2006, Liquidity and Asset Prices, Now Publishers Inc.) ou le coût de financement de la banque. La prime de risque de défaut et l’effet lié à la stratégie de la banque sont naturellement plus délicats à mesurer, sans que ce soit tout à fait impossible. La référence aux taux obligataires place donc le contribuable et l’administration dans un cadre analytique solide (celui de l’économie financière) qui permet aux deux parties de discuter de divers ajustements et finalement d’aboutir à un consensus sur la valeur du taux de marché.
Une notion d’« alternative réaliste » dont les contours devront être définis
Enfin, s’agissant de l’exigence que l’emprunt obligataire constitue « une alternative réaliste », le débat reste ouvert puisque l’OCDE indique qu’une émission obligataire peut être une alternative réaliste « en fonction des faits et des circonstances ».
Il faut souhaiter que cette notion puisse être rapidement éclairée pour pouvoir désormais être mise en oeuvre par les juges du fond, et par l’administration lors de ses contrôles, dans des conditions qui offrent un cadre suffisamment sécurisant pour éviter de nourrir de nouveaux débats intenses mais incertains. On attendra donc avec intérêt la publication des conclusions du rapporteur public ou la version finale des travaux de l’OCDE.
Une attente accrue de sécurité juridique à concrétiser
Au final, par cet avis empreint de réalisme, le Conseil d’État renvoie les parties à un échange technique dans le cadre des dispositions de l’article 212, I-a du CGI, en leur rappelant que les principes de l’OCDE peuvent s’avérer une aide précieuse, tant pour l’identification des comparables que pour d’éventuels ajustements à pratiquer si ces derniers ne sont pas rigoureusement identiques à la transaction analysée.
Les travaux de l’OCDE, validés par la France, devraient certainement conduire certaines juridictions du fond et les services de contrôle à faire évoluer leurs positions. Ils permettront ainsi de s’aligner sur les pratiques d’autres pays qui recourent depuis longtemps déjà aux recommandations de l’OCDE pour traiter des transactions financières.
À n’en pas douter, à tout le moins, à la suite de cet avis Wheelabrator Group, les services centraux de l’administration fiscale française émettront sans doute des recommandations à l’attention de leurs équipes de vérification. Pour accroître la transparence et les échanges en amont, la publication d’une instruction, précédée d’une consultation publique, comme il est désormais très répandu, serait sans doute fort utile. Elle gagnerait à indiquer quels éléments les vérificateurs pourraient accepter de regarder comme probants, ce qui n’a pas été fait jusqu’à présent.
Osons le dire : faire référence au marché obligataire est la seule façon de donner de la sécurité juridique aux entreprises dans le cadre de l’application de l’article 212, I-a du CGI. Il est en effet généralement impossible d’établir directement la valeur d’un taux bancaire. Il n’existe pas de statistiques ou de bases de données suffisamment précises sur le marché bancaire et pas de méthode publique pour répliquer le calcul d’une banque. Il serait enfin tout à fait déraisonnable, nous l’avons exposé, d’inciter le contribuable à demander des offres de prêt fermes à des banques simplement pour sécuriser sa politique fiscale.
Ainsi, lorsque le Conseil d’État indique que le contribuable peut apporter la preuve de la justesse de son taux d’intérêt « par tout moyen », le seul moyen concret à la disposition des entreprises, sauf cas particulier, est en fait de partir des taux du marché obligataire. Faute d’une alternative crédible, il faut donc espérer qu’à la suite de l’avis Wheelabrator Group les conditions d’acceptabilité de comparables obligataires se précisent et qu’il devienne enfin possible aux contribuables d’apporter la preuve qu’on attend d’eux.
