La CAA de Paris retient une interprétation constructive de la notion de « groupe » pour l’application de la clause de sauvegarde dans le cadre de l’ancien dispositif de lutte contre la sous-capitalisation (pré-ATAD 1).
Rappel
Avant d’être profondément amendé à l’occasion de la transposition en droit français des règles « ATAD 1 » (LF 2019, art. 34, application aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2019), le dispositif de lutte contre la sous-capitalisation (CGI, art. 212, II ancien) limitant la déduction des intérêts entre sociétés liées s’appliquait lorsque 3 ratios différents étaient dépassés (ratio d’endettement, ratio de couverture d’intérêts et ratio d’intérêts servis à des entreprises liées).
Par dérogation, une entreprise présumée sous-capitalisée au regard de ces 3 ratios pouvait cependant échapper à l’application du dispositif, si elle était en mesure d’apporter la preuve que le ratio d’endettement global du groupe auquel elle appartenait était supérieur ou égal à son propre ratio d’endettement global au titre de l’exercice considéré.
La loi prévoyait expressément que, pour l’application de ces dispositions, le « groupe » devait s’entendre de « l’ensemble des entreprises françaises ou étrangères placées sous le contrôle exclusif d’une même société ou personne morale au sens du II de l’article L. 233-16 du Code de commerce » (CGI, art. 212, III ancien).
Autrement dit, la notion de groupe à laquelle il était fait référence était celle retenue pour l’établissement des comptes consolidés afin de définir le contrôle exclusif conduisant à une consolidation par intégration globale.
La décision de la CAA de Paris
Une société tête d’un groupe intégré contestait l’application du dispositif de lutte contre la sous-capitalisation, au motif qu’elle pouvait bénéficier de la clause de sauvegarde alors applicable.
Le litige s’était alors noué autour de la détermination du périmètre du « groupe » à retenir et plus particulièrement sur le niveau de l’entité consolidante.
La CAA de Paris rappelle que la circonstance que les sociétés considérées n’établissent pas et ne publient pas de comptes consolidés est par elle-même sans incidence sur la détermination du périmètre du groupe à retenir pour l’application de la clause de sauvegarde.
Elle juge, ensuite, qu’une société peut se prévaloir des dispositions de l’article L. 233-19 du Code de commerce (non expressément visé par les dispositions de l’article 212, III ancien du CGI, et auquel l’article L. 233-16 ne renvoie pas).
Ces dispositions prévoient notamment que peuvent être exclues du périmètre de consolidation une filiale ou une participation, « lorsque des restrictions sévères et durables remettent en cause substantiellement le contrôle ou l’influence exercée par la société consolidante sur la filiale ou la participation ou les possibilités de transfert de fonds par la filiale ou la participation » ainsi que « lorsque les actions ou parts de cette filiale ou participations ne sont détenues qu’en vue d’une cession ultérieure ».
Au cas d’espèce, la Cour exclut en tant qu’entité consolidante deux actionnaires indirects de la société tête d’intégration fiscale française au motif qu’en tant que société d’investissement en capital à risque et qu’en tant que fonds d’investissement, ces actionnaires indirects ne détenaient la société française qu’en vue d’une cession ultérieure.
De la sorte, sans déterminer l’entité consolidante entre la tête d’intégration fiscale française et une holding intermédiaire au Luxembourg, la cour écarte le dispositif de sous-capitalisation en raison de l’application de la clause de sauvegarde, le ratio du groupe consolidé déterminé au niveau de la holding intermédiaire ou de la tête d’intégration fiscale étant favorable à la société française.
Cette solution, si confirmée par la juridiction supérieure, devrait permettre de conforter le périmètre utile du groupe consolidé tant pour le régime antérieur de sous-capitalisation que pour le régime actuel ATAD 1 avec la prise en compte de l’exception prévue à l’article L. 233-19 du Code de commerce au titre des entités détenues en vue de leur seule cession ultérieure.