Intégration de la notion de durabilité dans les conditions de fonctionnement et les exigences opérationnelles des entreprises d’investissement ainsi que dans la gouvernance de leurs produits

En conséquence de la transposition de la Directive déléguée (UE) 2021/1269 par l’arrêté du 25 juillet 2022, les entreprises d’investissement (et les établissements de crédit fournissant des services d’investissement) seront tenues de prendre en compte, dans les exigences de gouvernance des produits, les facteurs de durabilité et les objectifs liés à la durabilité, et ce dès le 22 novembre 2022.

Les obligations relatives à la gouvernance des produits constituaient l’une des évolutions les plus importantes introduites par la directive dite « MIF 2 » en matière de protection des investisseurs. Ainsi, depuis 2018, les prestataires de services d’investissement doivent porter une attention renforcée a tout le processus de distribution des produits, à savoir depuis leur conception jusqu’à leur distribution auprès du client final. De plus, les échanges d’information entre producteurs et distributeurs ont également été renforcés.

Cette nouvelle obligation liée à la gouvernance des produits découle du plan d’action de la Commission européenne intitulé « Financer la croissance durable », datant de mars 2018 et qui vise, en particulier, à réorienter les flux de capitaux vers des investissements durables en vue de parvenir à une croissance durable et inclusive. En effet, la Commission européenne estime nécessaire que les facteurs de durabilité et les objectifs en matière de durabilité soient pris en considération par les acteurs concernés parmi les exigences relatives à la gouvernance des produits par leurs soins. Cet objectif a été repris dans le « pacte vert » pour l’Europe présenté en décembre 2019 par la Commission européenne. La mobilisation du secteur financier suppose de nouvelles règles amenant les investisseurs à tenir compte de la durabilité des investissements dans le but d’éviter les actifs irrécupérables et de promouvoir une finance au service d’une économie durable.

Concrètement, et à compter du 22 novembre 2022, les entreprises d’investissement vont devoir, pour chaque instrument financier qu’elles produisent et distribuent :

  • prendre en compte les facteurs de durabilité dans (i) la procédure d’approbation du produit appliquée à chaque instrument financier et dans (ii) les autres dispositifs de gouvernance et de supervision des produits qui régissent chaque instrument financier destiné à être distribué à des clients en quête d’instruments financiers au profil durable  
  • mener une revue des marchés cibles des instruments financiers de manière à préciser à quels groupes de clients, en fonction des objectifs spécifiques de ces derniers en tenant compte éventuellement des objectifs en matière de durabilité, les instruments financiers sont censés être distribués (de manière à ce que les instruments financiers comportant des facteurs de durabilité demeurent facilement identifiables et accessibles, les entreprises d’investissement ne devraient pas être tenues d’identifier des marchés cibles négatifs) 
  • mener une revue des informations destinées aux distributeurs et aux investisseurs finaux afin que les facteurs de durabilité de l’instrument financier puissent être présentés de façon transparente

Cette nouvelle obligation liée à la gouvernance des produits s’inscrit dans un contexte plus large, découlant également du plan d’action et du pacte vert précités de la Commission européenne, et qui vise à intégrer les facteurs de durabilité ainsi que les risques et préférences en matière de durabilité dans certaines exigences organisationnelles et conditions d’exercice applicables aux entreprises d’investissement (obligations applicables depuis le 2 août 2022).

De tels obligations ont eu un impact sur, notamment, les éléments suivants des dispositifs internes des entreprises d’investissement :

  • le dispositif d’évaluation du caractère adéquat, avec l’intégration des préférences des clients en matière de durabilité dans le cadre des exigences d’adéquation de l’instrument financier ou du service (lors de la fourniture du service de conseil en investissement ou de gestion de portefeuille pour le compte de tiers) 
  • le dispositif de prévention et gestion des conflits d’intérêts, avec l’intégration des préférences des clients en matière de durabilité dans le cadre de l’identification des types de conflits d’intérêts susceptibles de se produire et de léser les clients en cas, notamment, de fourniture de services d’investissement (y compris lors de l’actualisation périodique de l’évaluation de l’adéquation) 
  • le dispositif de gestion des risques, avec la prise en compte des risques en matière de durabilité dans le cadre des mises à jour et du maintien opérationnel des politiques et procédures de gestion des risques permettant de repérer les risques liés aux activités, processus et systèmes de l’entreprise 
  • les exigences organisationnelles générales de l’entreprise avec la prise en compte des risques en matière de durabilité (exemple : lorsque l’entreprise établit, met en œuvre et garde opérationnelles des procédures de prise de décision et une structure organisationnelle précisant sous une forme claire et documentée les lignes hiérarchiques et la répartition des fonctions et responsabilités)

Ces séries d’obligations, aux dates d’entrée en vigueur rapprochées (août et novembre 2022), devraient ainsi contribuer à renforcer la transparence des marchés des instruments financiers au sein de l’Union européenne, au bénéfice des clients des prestataires de services d’investissement. Le pari de la Commission européenne est de dynamiser une demande d’instruments financiers orientant les investissements vers tout ce qui est durable !

Simon Fournier

Simon Fournier, Avocat Associé, exerce son activité au sein de l’équipe de droit des affaires du cabinet. Il intervient principalement en droit des sociétés et en fusions-acquisitions. Il a développé […]

Thibault Jézéquel

Thibault Jézéquel, Avocat Directeur, exerce son activité au sein de l’équipe de droit des affaires du cabinet. Il est spécialiste en réglementation bancaire et financière. À ce titre, il accompagne […]