Les dispositions de l’ordonnance n° 2020-321 du 25 mars 2020 viennent simplifier les règles de réunion et de délibération des assemblées et des organes collégiaux de gouvernance des entreprises et entités diverses en permettant à ces derniers de remplir leur fonction en dépit des mesures de confinement, restreignant les déplacements et les réunions. Elles sont complétées par les dispositions de l’ordonnance n°2020-318 « relative à l’établissement, l’arrêté, l’audit, la revue et l’approbation des comptes ».
Alors que la crise sanitaire actuelle désorganise profondément les entreprises et leur fonctionnement, le Gouvernement a souhaité mettre en œuvre des règles portant adaptation du régime habituel afin que les assemblées et organes collégiaux de gouvernance puissent maintenir le cap, assurer la continuité de la gouvernance et prendre les décisions requises dans ce contexte exceptionnel. En particulier, cette période de l’année coïncide, pour un grand nombre des sociétés et d’entités, avec la nécessaire revue et approbation des comptes dans le cadre de leurs assemblées générales annuelles, dont la réunion physique a été rendue impossible. Le Gouvernement a donc permis aux entreprises, avec la promulgation des ordonnances n° 2020-321 et 2020-318 du 25 mars 2020, en adoptant des mesures exceptionnelles, de poursuivre leur activité sociale en dépit des contraintes actuelles liées au confinement et à la crise sanitaire.
Le 10 avril 2020, le décret d’application n°2020-418 a été publié par le gouvernement afin de préciser certaines dispositions de l’ordonnance n°2020-321. Pris ensemble, ces textes constituent un « paquet droit des sociétés », véritable droit des sociétés de crise sanitaire, visant au maintien « droit usuel » qui demeure donc applicable tel quel lorsqu’il n’a pas fait l’objet d’une mesure d’adaptation. Celles-ci étaient toutefois nécessaires pour permettre la tenue des assemblées et des réunions des organes dirigeants (I) ainsi que pour les arrêtés et approbations de comptes soumis à des délais impératifs (II).
Mesures relatives aux réunions et délibérations des assemblées et organes dirigeants (Ord. n°2020-321)
Le champ d’application
Les solutions proposées sont applicables à toutes les « personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé » (et notamment les sociétés commerciales, les sociétés civiles, les groupements d’intérêt économique, les coopératives, les associations, etc.).
En outre, ces mesures visent aussi bien les réunions des assemblées que celles des organes collégiaux d’administration, de surveillance et de direction tenues à compter du 12 mars 2020 et jusqu’au 31 juillet 2020 (ce délai pouvant être, le cas échéant, prorogé par décret). L’ordonnance a donc un caractère rétroactif et permet de régulariser a posteriori les assemblées et réunions des organes de direction tenues depuis le 12 mars selon les modalités adaptées ci-après détaillées.
Procédure de convocation des assemblées : un filet de sécurité pour les sociétés cotées
Il est prévu que lorsqu’une société cotée, tenue par les textes de procéder à une convocation par voie postale, n’a pas pu y procéder « en raison de circonstances extérieures à la société », aucune nullité de l’assemblée n’est encourue.
L’obligation de procéder par voie postale est toutefois bien maintenue dans son principe (puisqu’il n’est pas prévu le contraire, ni la mise à l’écart de cette exigence).
Pratiquement, il n’est pas évident de savoir ce qui constituera une telle « circonstance extérieure » : si le service postal fonctionne, quand bien même cela serait-il en mode dégradé, et que l’on peut imprimer les courriers… quelle circonstance extérieure s’y oppose ? Sans doute la fermeture administrative est-elle une justification, mais cela ne concerne pas les sièges sociaux, et l’interdiction d’aller et venir connaît une exception pour l’activité professionnelle.
Pour les sociétés non cotées et les autres entités, l’ordonnance n’a pas prévu de dispositif d’adaptation similaire, de sorte que le droit usuel continue de s’appliquer, mais il bénéficie des dispositions de l’alinéa 3 de l’article 4 de l’ordonnance qui indique que « les membres de l’assemblée et les autres personnes ayant le droit d’y assister sont avisés par tout moyen permettant d’assurer leur information effective ». L’adaptation leur profite donc également.
Les assemblées – dématérialisation des procédures d’information préalable
Lorsqu’une société se trouve tenue de communiquer certains documents à un membre de l’assemblée (actionnaire, membre des IRP, etc.) sur demande de ce dernier et en amont de la tenue de cette dernière, il est prévu que la communication pourra être effectuée par simple message électronique.
Afin de pouvoir mettre en œuvre cette disposition, le membre concerné devra préciser dans sa demande l’adresse électronique à laquelle la communication devra être faite.
Les assemblées – délibérations à distance
L’ordonnance prévoit la possibilité pour l’organe compétent, ou le représentant légal agissant sur délégation de cet organe, de tenir l’assemblée « à huis clos », à savoir sans que les membres et autres personnes ayant le droit d’y participer (notamment commissaire aux comptes ou membres des IRP) (i) ne soient présents physiquement ou (ii) par conférence téléphonique ou audiovisuelle (Ord. n°2020-321, Art. 4). Une assemblée à huis-clos n’est donc, seul critère qui se dégage du texte, une réunion sans présence (ni physique, ni à distance de ses membres). Il en résulte une option pour tenir l’assemblée : huis-clos au sens de l’ordonnance ou par des moyens de communication à distance.
La première option ouvre la possibilité d’une délibération à distance sans qu’il n’y ait de « réunion » aussi bien physique que dématérialisée. Il s’agira de recourir à la consultation écrite, à l’acte sous seing privé ou au formulaire de vote à distance. Cette délibération à distance peut se faire par la voie postale, dans la mesure ou les services postaux continuent de fonctionner, ou par message électronique à l’adresse électronique indiquée à cet effet dans la convocation (Décret 2020-418, Art. 3).
En particulier, il est précisé que dans les cas où le recours à la consultation écrite des associés est prévu par la loi (notamment pour les sociétés civiles, les SNC, les SCS et les SARL), les gérants pourront librement y recourir pour toutes les décisions (ordinaire ou extraordinaires, y compris dans le cadre de l’approbation des comptes), quand bien même les statuts ne l’auraient pas prévu ou y feraient obstacle (Ord. n°2020-321, Art. 6). Il s’agit là d’adapter les conditions de recours à la consultation écrite là où les textes usuels en posent, ailleurs, c’est l’ordonnance qui fonde le recours à cette modalité.
La seconde option, applicable à toutes les sociétés (Ord. n°2020-321, Art. 5), sans qu’une clause des statuts ne soit nécessaire (Décret 2020-418, Art.5), signifie que l’assemblée pourra être tenue par conférence téléphonique ou audiovisuelle, pour autant que les moyens techniques déployés permettent l’identification des participants à l’assemblée et la retransmission continue et simultanée des délibérations. Cette disposition est applicable quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’assemblée est appelée à statuer, y compris celles ayant vocation à approuver les comptes annuels, sans qu’aucune disposition statutaire ne puisse y faire obstacle (Ord. n°2020-321, Art. 5). L’organe chargé de la convocation devra alors préciser que le calcul du quorum et de la majorité se fera en tenant compte de cette participation dématérialisée, les membres « connectés » étant « réputés présents » (Ord. n°2020-321, Art. 5).
En cas de recours à ce second procédé, les membres de l’assemblée et les autres personnes ayant le droit d’y assister devront être avisés par tout moyen permettant d’assurer leur information effective de la date et de l’heure de l’assemblée ainsi que des conditions dans lesquelles ils pourront exercer les droits attachés à leur qualité. Cette information doit être fournie au moins trois jours ouvrés avant la tenue de l’assemblée (Ord. n°2020-321, Art. 7).
Les assemblées – adaptation des convocations en cours
Dans la mesure où l’organe compétent déciderait de mettre en œuvre les dispositions ci-dessus énoncées, alors même que les formalités de convocation ont déjà été initiées, il est prévu que les membres de l’assemblée en soient informés par tous moyens permettant d’assurer leur information effective trois jours ouvrés au moins avant la date de l’assemblée. Les formalités qui restaient à accomplir à la date de cette décision devront être réalisées et celles qui l’auront déjà été n’auront pas à être renouvelées.
Les assemblées – bureau d’une assemblée à huis clos
Le décret précise les règles de constitution du bureau pour les SA (Décret 2020-418, art. 8).
Il est ainsi prévu que dans le cas où une assemblée tenue à huis clos ne pourrait pas être présidée par le président du conseil d’administration ou du conseil de surveillance ou, en son absence, par la personne prévue par les statuts, elle devra être présidée par la personne désignée à cet effet par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance parmi ses membres ou, en cas d’indisponibilité, parmi les mandataires sociaux.
En outre, l’organe compétent pour convoquer l’assemblée (ou son délégataire) devra désigner deux scrutateurs, en « s’efforçant » de les choisir parmi les actionnaires. A défaut, les scrutateurs pourront être choisis en dehors des actionnaires.
Il est également précisé que les membres des assemblées devront être informés, dès que possible et par tous moyens, de l’identité et de la qualité des personnes désignées en application de ces mesures.
Conséquence logique de ces exigences, il faut identifier les scrutateurs avant la tenue de l’assemblée.
Les réunions des organes de direction – délibérations à distance
En outre, l’ordonnance généralise à toutes les sociétés et entités la possibilité pour leurs organes collégiaux de direction, d’administration ou de surveillance de délibérer par voie de consultation écrite ou via des procédés d’audioconférence ou de visioconférence, pour autant que les moyens techniques déployés permettent l’identification des participants et la retransmission continue et simultanée des délibérations.
Ces dispositions sont applicables quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’organe est appelé à statuer.
Le délai supplémentaire pour l’approbation des comptes (Ord. n°2020-318)
C’est cette fois l’ordonnance n°2020-318 du 25 mars 2020 « relative à l’établissement, l’arrêté, l’audit, la revue et l’approbation des comptes » qui prévoit que les délais imposés par des textes législatifs ou réglementaires ou par les statuts d’une personne morale ou d’une entité dépourvue de personnalité morale de droit privé pour approuver les comptes ou pour convoquer l’assemblée chargée de procéder à cette approbation, sont prorogés de 3 mois.
Cette mesure s’applique à toutes les entités clôturant leurs comptes entre le 30 septembre 2019 et le 23 juin 2020 (Ord. n°2020-318, Art. 3). Cette prorogation ne s’applique toutefois pas aux entités qui ont désigné un commissaire aux comptes dès lors que ce dernier a émis son rapport sur les comptes avant le 12 mars 2020.
Ainsi une société clôturant ses comptes au 31 décembre, aura jusqu’au 30 septembre 2020 pour faire approuver ses comptes annuels.
Ce délai supplémentaire laisse également plus de temps aux organes de direction pour produire les documents requis dans le cadre de cette approbation des comptes (notamment comptes annuels et rapport de gestion).
Il y a toutefois une exception, en ce sens que cette adaptation ne s’applique pas aux sociétés cotées qui demeurent tenues d’arrêter leurs comptes (annuels ou semestriel) selon le calendrier usuel (à 3 mois ou à 4 mois de la clôture de l’exercice). La raison en est que cette exigence résulte du droit européen (directive transparence), que le droit national ne peut écarter de son propre chef. L’AMF, à la suite de l’ESMA, a cependant fait savoir par un communiqué qu’elle serait bienveillante, dès lors que les sociétés concernées prendraient les devants en l’informant d’éventuels difficultés à tenir ces délais. L’approbation en revanche, par ces sociétés, peut avoir lieu lors d’une assemblée reportée selon le calendrier permis par l’ordonnance « n° 321 ».
